Tenho me deparado com esta questão por parte de meus clientes, amigos e pessoas que me enviam pedidos de esclarecimentos.

Ao longo dos últimos dez anos tenho escrito artigos, participado de entrevistas e debates, proporcionando assim um canal aberto a todos, me sentindo muito honrado em ser procurado por pessoas que desejam esclarecer dúvidas sobre seus direitos e obrigações.

Notamos, na vida prática, que a partir da lei 13.140/15 e do novo Código de Processo Civil, também de 2015, a mediação tornou-se mais acirrada. Porém, entendemos haver uma enorme falha, especialmente perante o poder judiciário.

A mediação no poder judiciário é feita a partir de uma intimação para que as partes comparecerem a uma audiência de conciliação. Após essa etapa, ocorre a audiência por meio de mediadores treinados pelo Tribunal de Justiça, que precisam ao máximo transmitir a informalidade do ato.

Mas o que vem ocorrendo normalmente nestas audiências é que os mediadores precisam, antes de mais nada, esclarecer aos participantes que a informalidade é na forma de condução da audiência, mas que se trata de um ato formal, ou seja, possui peso processual.

Recentemente, em uma audiência de reconhecimento e dissolução de união estável que também envolvia a discussão sobre a guarda dos filhos menores, os presentes se depararam com um enorme impasse. Um dos patronos presentes não era regularmente inscrito na Ordem dos Advogados.  Ele se defendeu alegando ser estagiário e que estava acompanhando o advogado presente.

Quando apresentou as credenciais foi confirmado que se tratava de um bacharel sem inscrição regular na OAB, sendo que o registro como estagiário havia vencido há aproximadamente nove anos. Isso significa que ele não apresentava os requisitos necessários para presenciar uma audiência que iria tratar de assuntos que são segredo de justiça. Mesmo alegando não praticar o ato processual, estava em uma audiência que trataria de guarda de menores.

Arguido tal condição do participante, ainda corroborava que essa mesma  pessoa havia entrado em contato diretamente com a outra parte, apresentando-se como advogado (o que não era) e fazendo pressão para que se aceitasse um acordo prévio, alegando que peticionaria em juízo ajustando tal acordo.

A outra parte negou-se a realizar tal acordo.

No início da audiência, além da arguição por parte dos advogados relativo a representatividade, visto que tal pessoa constava no mandato outorgado com um número de inscrição que não era dela, ainda a própria parte contrária, disse em alto e bom tom que não se sentia à vontade com a presença do pseudo advogado em razão da pressão e ameaças que lhe fizera anteriormente.

Estranhamente os mediadores não tomaram a atitude que deveriam. O próprio juiz ao comparecer na sala de audiências, manteve a pessoa presente,  criando desconforto a uma das partes.

Por si só, esta atitude já derrubou por terra a eventual possibilidade de um acordo, porque aquele que se sentiu acuado não poderia estar à vontade para raciocinar, uma vez que o seu direito de estar livre de seu ameaçador não lhe foi concedido.

Tal fato ocorre em razão de se alicerçarem os mediadores na informalidade do ato, porém, esquecem que que o ato processual existe. Afinal é lavrado o termo de audiência e no sucesso de acordo, mesmo que parcial, registra-se lavra-se o termo de acordo com força de sentença.

Não seria aceito tal situação se fosse em uma audiência de instrução, portanto, não poderia aceitar em uma audiência de mediação, por mais informal que queiram os mediadores, revestirem aquele ato.

Portanto, quando se fala em informalidade na mediação, é uma forma de resumir como será feita a abordagem do tema a ser mediado. Isso não significa que haverá informalidade no ato processual.

Assim, esperamos que com o amadurecimento do procedimento de mediação os profissionais envolvidos sejam mais cautelosos com a forma de administrar tal ato, afinal, uma das partes estando e declarando-se desconfortável com a presença de alguma pessoa estranha ao ato, no mínimo deve ser considerado tal situação, pois as partes já estão em conflito e certamente a conversa será infrutífera.

Não se pode ainda aceitar que o julgador compareça a audiência e sentindo que não houve acordo entre as partes, insista na conciliação (diferente de mediar), sem ao menos entender os motivos do porque a parte que está relutante a aceitar um acordo se explique e racionalmente se interprete se há algum fundamento.

Não se pode ainda aceitar que um julgador togado ao tomar conhecimento de uma irregularidade arguida em audiência, permita que continue tal irregularidade em detrimento, no mínimo, ao respeito as partes e aos patronos. Não pode ainda aceitar que um julgador togado, sinta-se ofendido por não ser aceito um acordo total sem avaliar as razões da parte que não desejou o acordo e ainda venha a retaliar este com decisões futuras, negando os pleitos requeridos.

Porém, a realidade dos fatos ocorridos é que o magistrado togado retaliou, alegando que as partes tiveram a chance de se ajustarem em audiência, os mediadores foram infelizes ao manter uma pessoa estranha em ambiente que não era propício, especialmente por estarem buscando uma mediação, e o resultado: Duas crianças estão sofrendo com esta situação.

Portanto, é formal ou informal a audiência de mediação?

Sem dúvidas é um ato processual formal, tanto é que com a lavratura do termo de audiência trouxe prejuízos a duas crianças e a um dos genitores, apenas para manter a presença de uma pessoa sem qualquer qualificação para estar presente em um ambiente onde discutia-se o bem-estar de dois menores.